立法是对“权力资源”和“权利资源”进行制度化的配置，在这个过程中，必须使各个利益主体能够有机会充分参与博弈，这样才能使得制定出的法律最终能够达到一种各方利益的平衡。
越来越多的利益主体参与立法，正是中国立法开始转型的具体表现之一。
当然，在寻求自我利益表达平台的过程中，并非所有的利益群体都可能获得平等的机会。
因此，只有笼统的“开门立法”是不够的，法治政府所要求的是“公共立法”——即立法机构与社会各个权利与利益集团之间存在双向互动渠道，各个群体的诉求能够上达立法机构，而立法机构又能相对超然，在利害相关人、专业意见、一般民意之间维持平衡，并考虑到理性、正义这些普遍原则。
这些渠道和原则的确立将是一个较长的但不可逆的过程。在此过程中，一个和谐的、利益均衡的社会的出现将呈水到渠成之势。
立法转型
2005年2月22日，在一个由中国人民财产保险股份有限公司主办的研讨会上，来自全国各地的众多保险、法律专家，对国务院法制办公室新近公布的《机动车第三者责任强制保险条例(草案)》进行了讨论。
据悉，与会专家对《草案》提出了大量的修改意见，人们甚至用“炮轰”来形容专家们对待草案的态度。在会上，不少专家在为保险公司鸣不平，指出一旦草案通过，“保险公司将成为交通事故赔偿责任的替罪羊。”
在国务院法制办公布的征求意见最后期限2月28日来临之际，这样一个研讨会的召开耐人寻味。这显然不仅仅是一次简单的学术讨论会，它表明国内最大的车险商已经学会如何聚集更为专业的声音来为自己进行利益表达。
转型的动力之源
这并不是一个孤立的案例。在近年来众多的立法过程中，越来越多的涉法利益主体开始有机会发出自己的声音，并积极表达自己的利益诉求。
类似的情景，还发生在诸如《合同法》、《村民委员会组织法》、《土地管理法》、《道路交通安全法》等一系列广泛涉及民生的法律制定过程中。
“除去立法机关和政府部门，学者、公众舆论、社团、大型企业都对立法过程发挥影响，成为影响中国立法不可忽视的力量。” 中国政法大学研究生院副院长李曙光向本刊评论说。
在国内众多立法学者看来，这种越来越多的利益主体参与立法的现象，正是中国立法开始转型的具体表现之一。那种单纯由立法机关制定法律，公众被动遵守的局面已经一去不复返了，取而代之的是立法机关听取各个利益群体表达意见，进而综合权衡各方利益的立法格局。
尽管并不同意用简单的“封闭立法”和“开门立法”来表述这种分野，但北京大学立法研究中心主任周旺生教授还是对这种公众加强参与立法的现象表示了肯定。“立法本身就对‘权力资源’和‘权利资源’进行制度化的配置，在这个过程中，必须使各个利益主体能够有机会充分参与博弈，这样才能使得制定出的法律最终能够达到一种各方利益的平衡。”周旺生对本刊说。
法学家们向本刊指出，推动这种转变的根本动力源自于从1978年开始的改革与开放。中国持续地由计划经济向市场经济过渡，这种巨大变化显然是一种带有裂变性质的力量：它并不仅仅限定在经济领域，而是扩散到社会生活和政治生活的各个层面。在这种力量的引导下，计划经济的管制特征渐渐由市场经济的自治特征所取代，公众的权利意识开始复苏，利益主体日趋多元化，这些都逐步反映到中国立法的过程当中，成为推动中国立法转型的关键性因素。
行政部门仍居主导地位
按照中国目前的立法体制，一部法律从酝酿到出台，大致要经过：做出立法决策或立法计划、确定起草机关、组织起草小组、立法调研、形成草案、征求意见、正式成稿、向人大提出法律案、审议、表决和公布等数个步骤。
在这个过程中，法律草案由谁来起草、如何起草，将起到至关重要的作用。在过去20多年的立法实践过程中，国务院及其下属各个部门无疑起到了关键作用。根据周旺生的统计，近20年来，在人大通过的法律中，由国务院提交的法律提案占到总量的75%到85%。而根据新华网公开的资料显示，在十届全国人大确定的76件立法规划中，由国务院提请审议或起草的达到38件，占到了50%。除了参与法律的起草，政府部门还出台了数倍于现有法律的大量行政法规和部门规章。
“这一方面体现出在立法转型期，起草法律的任务相当繁重，单靠人大的力量难以完成，必须借重行政部门的力量。同时也反映出政府部门在现有的权力资源配置中较大占比重的现实。”周旺生对本刊说。
立法的开门之道
来自官方的一组统计数据表明，在2001年修改《婚姻法》的过程中，从1月11日法律草案通过新闻媒体全文公布起，1个多月的时间内，立法机关直接收到公众来信4000多件，通过报纸、期刊和网络也收到数以千计的意见。在来信表达意见的公众中，年龄最大的90岁，最小的只有13岁。
在现有制度渠道内，参与征求意见的讨论，是普通公众参与立法众多渠道之一。此外，公众可以通过向立法机关提交立法建议、在媒体公开发表意见以及向人大代表提出建议等多种渠道来参与和影响立法。
在这些人中，律师和法学专家是最为活跃的群体。在全国十届人大一次会议和二次会议召开前，北京市律师协会宪法与人权委员会主任吴革都撰写了完整的议案，通过人大代表来向会议提交。而一批法学专家则受聘于来自湖南的人大代表王填，起草了一部《商业大店法(草案)》，由王提交给十届人大二次会议。
实际上，自上世纪80年代初期以来，法学专家们在立法过程中的影响与日俱增，参与立法的深度和广度也在增加。有关部门不但是在制定诸如宪法、刑法、民法通则、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、公司法等一系列基础性法律之时，都聘请了由法学家、律师等组成的起草小组，即便是一些专门性的规章、法规在制定过程中，也有越来越多的法学专家参与其中。
博弈平台的构建
2004年9月3日，北京市人大常委会法制委员会就《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》举行了该市首次立法听证会，从市民和社会各界的332名报名者中遴选出的16名听证陈述人，在听证会上表达了自己对新法规的观点。10月22日，新法规通过，部分条款吸纳了听证陈述人和市民们的意见和建议。
此次立法实践，获得了广泛的好评。来自评论界的声音普遍认为，立法听证的最大义，在于构筑了一个利益博弈的新平台。通过这个平台，各个利益主体与以前相比可以较为充分地表达自己的立场。正因为如此，才增加了各个涉法群体在法规通过后守法的主动性，降低了社会的守法成本。
当然，在寻求自我利益表达平台的过程中，并非所有的利益群体都可能获得平等的机会。直销及两税合一立法过程中的外资身影，传递了这样一个信号：在如何通过影响立法来保障自己利益方面，跨国企业显然具备更为丰富的经验。
《反垄断法》背后的部门“卡位”
2005年初，一则有关三部委角力《反垄断法》立法权，从而导致该法十年难产的报道，再度引发了外界对《反垄断法》的关注。商务部相关负责人随后进行了澄清，表示该法案经过商务部努力，已经上报国务院进行审议。
商务部的反应相当迅速，但在澄清说明中却对另外两个涉及角力的部委——国家工商总局、发改委——是否参与了立法只字未提。这似乎更印证了人们的种种猜测。
谁是主导者
据本刊记者了解，早在1987年8月，国务院法制局就成立了《反垄断法》起草小组，1988年就提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。
1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》，但《反垄断法》却未能出台。1994年《反垄断法》被列入八届人大的立法规划。当时人大委托国家经贸委和国家工商总局两部门起草该法案。此后，两部委成立了工作小组，开始了法案的起草工作，一些法学专家也受到邀请加入其中。但是，这部法案却迟迟没能顺利出世，以致该法案又相继被九届人大和十届人大列入立法规划。
2003年，国家经贸委在机构改革中被裁撤，经贸委有关反垄断的立法工作转交给了商务部。《反垄断法》的起草也相应变成了商务部和国家工商总局的合作。
尽管存在延续十年之久的合作关系，但两部委在如此长的时间没能完成反垄断法的起草工作，让民间产生了有关两部委间相互角力的猜测。
而这种猜测在2004年似乎明朗化了。当年3月，商务部将《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》单独提交了给国务院法制办，而作为一直参与反垄断法起草工作的国家工商总局却并没有出现在提交者名单之内——按照常规，如果属于两部门共同起草，则应当由双方一起提交到国务院。
当年6月，商务部联合国务院法制办、监察部、财政部、交通部、税务总局、质检总局等七部门发出《关于清理在市场经济活动中实行地区封锁规定的通知》，要求各地对属于排斥外地产品和服务、对本地产品和服务予以特殊保护的各种分割市场的规范性文件以及其它相关文件进行清理。当年11月8日，商务部等七部门又组成了联合工作组开始到各地进行监督检查。
细心的人们不难发现，无论是发出《通知》还是联合检查，这样一个涉及市场监管和反垄断的活动，却偏偏漏下了部门职责为市场监管和行政执法，并一直进行反垄断工作的国家工商总局。
及至2004年年末，发改委研究机构发布题为《当前经济形势及2005年的政策取向》的报告，呼吁“尽快制定和出台《反垄断法》，从依法管理、提高信息透明度和价格监管等方面加强对垄断行业的管理”。此举令围绕《反垄断法》立法权的角力更形复杂化。
主导权的含金量
民间评论普遍认为，众多行政部门对立法主导权“青睐”，根本动因是为了获取法案执行权，进而获得相应的机构设置权和财权。而这一点在围绕《反垄断法》的角力中颇为明显。
本刊记者从有关渠道了解到，在向国务院提交的《反垄断法》草案中，商务部将反垄断的执行权划归自身所有。但此举却并没有得到国务院的首肯，同时也遭到其它部门的反对。而在2004年9月，商务部即成立了反垄断调查办公室。商务部对其职能的定位是“承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查等相关工作”。尽管目前该机构还是虚置的状态，但它的设立无疑是在为《反垄断法》的执行而做的“热身准备”。
发改委则在2003年通过了自己制定的《制止价格垄断行为暂行规定》，规定中明确赋予发改委对价格垄断行为的认定、处罚、解释等权力。
在此一轮对执行权的“卡位战”中，国家工商总局的表现相对较为低调，除了在2004年6月推出一份《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告外，别无其它行动。
评论人士指出，这与工商部门拥有行政执法权的“天然”优势地位不无关系。实际上，早在10年前，国家工商总局就在其公平贸易局下设了反垄断处。根据国家工商总局官方网站提供的信息，反垄断处的第一条职责即是“参加《反垄断法》的立法工作。研究拟定有关反垄断的规章制度及具体措施、办法。”
同时该处还负责“市场垄断状况的调研和动态分析，搜集、处理、分析反垄断的数据资料”以及“协助办理反垄断案件的行政复议”等工作。
据本刊了解，工商总局从1999年开始，每年都要进行查处垄断行为的专项执法行动，积累了较为丰富的执法经验。从1995年到2004年，工商部门共查处行业垄断6000多件，行政垄断500多件。不但查处数量多，涉及的垄断性行为的种类也非常丰富，涉及供水、供电、供暖、供气、铁路、电信、邮政、保险、商业银行、烟草、石油、盐业垄断行业。同时还对经营者之间通过协议联合划分市场、统一价格等卡特尔行为进行了查处。
超越部门分割之途
长期研究反垄断法、并参与草案制定的中国社会科学院法律所经济法室主任王晓晔认为，为了避免部门分割减弱执法效力，应当设立一个独立、权威的反垄断执法机关。
王晓晔向本刊解释说，《反垄断法》与其他法律制度不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。
特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法做出裁决。
一位长期从事工商执法工作的人士也向本刊表示，工商部门在查处垄断行为时，的确会遇到法律制度不健全、法律责任不明确、调查取证困难、处罚力度轻、行政干预多、执法权被肢解等诸多难点。“这些问题的解决最终要还是要依靠法制的完善。”
中国政法大学研究生院副院长李曙光教授认为，阻碍《反垄断法》出台的难点不仅在于统一的反垄断机构如何设置，同时也在于国有垄断企业的问题如何解决。这些企业拥有强大的博弈能力，同时各行政部门为了本部门的利益，也会“主动”维护本部门下属企业的利益。这也使得反垄断法出台的过程变得极为艰难。
2005年2月底，在全国人大常委会通过的2005年立法计划中，《反垄断法》又一次被列入立法计划。
立法中的外资身影
由商务部和国家工商总局分别起草的《直销管理条例》和《取缔非法传销条例》草案，于1月初报送国务院法制办。2005年1月12日，来自世界各地的18家跨国直销公司的CEO们在北京国际俱乐部饭店召开世界直销协会联盟首席执行官委员会(WFDSA-CEO)峰会。
“在世界直销协会联盟看来，很多事是应该具有灵活性的，我们已经强烈地意识到，与政府和社会各阶层进行沟通后，很多事是可以商榷的。” 世界直销协会联盟首席执行官委员会主席狄克士的这句话似乎道明了此次会议的一个主旨。
沟通、沟通、再沟通
1998年4月18日，国务院发布《关于全面禁止传销经营活动的通知》，规定“自本通知发布之日起，应一律立即停止传销经营活动”。并在两个月后，追加规定“外商投资传销企业必须转为店铺经营”。“在那次封杀之后，所有WFDSA-CEO成员公司在中国开展业务时不得不根据中国的禁令调整经营模式，同时都积极同政府进行了沟通，传达了一些友好的信息。”狄克士说。
1999年，安利公司将自己的经营经验与建议作为总结提供给中国的立法部门作为参考。随后，还提供了一份长达100多页的中英对照的《中国直销发展的过去与未来》的建议书，并附加了“反金字塔销售规定样本”、“直接管理规定样本”等文书。
另一个直销巨头——雅芳也一直保持与政府相关部门的沟通，提供国际上其他国家市场行业的成功经验供政府参考，积极提出相关建议协助政府对直销行业的立法规范。“我们很早就开始做这样的工作。”雅芳(中国)有限公司高寿康总裁说。
2004年2月9日，商务部外国投资司副司长邓湛在中美商务理事会经贸座谈会上宣布，中国有望于年内制订直销业相关法律。此后不到一周时间，一份关于直销立法的草案就被呈交给商务部。这个草案在起草时听取了全球直销行业大公司的意见，包括瑞士、德国、日本等尚未进入中国市场的企业。
紧接着，安利、雅芳、如新企业等各大直销企业的掌门人纷纷来华造访中国。
2004年5月，安利副总裁侯立威、安利全球品牌副总裁詹尼斯·杰克逊以及另一家全球个人护理品和营养保健品直销企业——美国如新企业集团CEO贺楚门先后来华。而后雅芳CEO钟彬娴和安利全球董事会主席温安洛又分别在6月再度访华。
2004年5月18日，安利、雅芳、如新等七家直销巨头的有关负责人聚首苏州，召开“苏州会议”。会上，7家企业成立了“关注中国直销立法开放小组”。在随后国家商务部与“关注中国直销立法开放小组”的4次专题会议中，这7家企业悉数参加，并就直销立法内容与政府有关部门进行了积极讨论。
成建制力量的秘诀
在直销立法的过程中，外资企业不仅了解国际市场游戏规则，而且还熟悉中国国情。“他们有完整的行规，能够拿出‘立法范本’以供政府参考。”商务部研究院研究员梅新育说。
据商务部的统计数字显示，截至2004年2月底，在华的外商投资企业已达47万多家。世界最大的500家跨国公司中已有400多家在中国设立了工厂、研究所或是分支机构。这使得在我国的立法过程中，外资企业的身影越来越频繁。
外资企业在中国的建言主要通过商会和一些行业组织。
中美商会是美国企业在华利益的重要代表，其主要的接触对象是中国政府。
中美商会会长马诚礼博士告诉《中国新闻周刊》：“商会与中国官方有良好的联系，我们平时会举办形式多样的聚会或者座谈，让会员和中国官员洽谈，使中国政府在制定相关法律时所考虑的不仅有本国官员和企业的意见，也有美国企业的声音。”
中国外商投资企业协会也是外资企业在立法过程中表达意见的一个不可或缺的通道。这是一个商务部下属的行业协会，为外资企业最终实现与立法部门和行政管理部门的直接对话牵线搭桥。
在直销立法过程中，外资企业成立的“关注中国直销立法开放小组”就隶属外商投资企业协会。
2005年初，受全国人大财经委员会和法律工作委员会的委托，中国外商投资企业协会今年初在北京举行座谈会，征求外商投资企业对《中华人民共和国对外贸易法(修订草案)》的意见和建议。50多家跨国公司的近70名代表参加了会议，欧盟商会、德国工商总会、日本国际贸易促进协会等也派代表参加了座谈会。
此外，外资企业还利用更多的行业协会来广辟言路。全国人大财经委法案室的一位人士对本刊说，一些外企行业协会经常给他打电话，陈述他们所代言的外资企业对某个法规的怨言或建言。
相比国内企业在立法过程中的相对沉默，外资公司积极建言的意识和作为，或许应成为一种有益的示范。
证券两法中的学者力量
在北大光华楼自己的办公室里，曹凤岐用“如鱼得水，甘苦自知”向本刊形容自己参与立法过程的感受。作为主要成员，他参与了《证券法》和《证券投资基金法》的制定。这两部法都走了学者立法的路子，力求以学者的立场“摆平”利益的倾斜。
其中，《证券法》是中国第一部首先由专家学者牵头组织起草，而后提交全国人大常委会审议通过的经济法。时任财经委副主任的厉以宁教授为起草小组组长，曹凤岐为起草小组主要成员。话题从《证券法》出台前几个争论的焦点谈起。
学者与官员的博弈
曹凤岐亮明的第一个观点是，立法过程中需要学者和官员协调认识，这是一个非常曲折的过程，而最后往往是学者博弈不过官员。
例如，《证券法》要不要放开在中国完全禁止的信用交易，学者和官员看法是不一样的。多数学者认为，按照市场经济规律，不应通过行政加以限制，但是，官员们认为会出乱子。类似的争论还很多，比如，就中国是否要建立一个多层次的交易体系上，官员们坚持“不放开”的态度，而在世界主要资本市场上，都构建了多层次的资本市场，其中包括主板市场、创业板市场，还有非常发达的场外交易市场、古老的柜台交易。一些政府部门的人士认为这是场外交易市场，是“黑市”，要明令禁止。
曹凤岐回忆说，在《证券法》草案中，原来有一章叫证券交易场所，其中讲到了场外交易，后被删掉。“我和厉以宁商量，在1994年草文中，拟改成集中竞价交易系统(交易所市场)和非集中竞价交易系统(场外交易市场)，但最终也被抹去。”现在看来，这样的规定是很不利于发展多层次的资本市场的。
《证券法》中还有一条，规定国有企业和国有控股公司不得炒作上市交易的股票。曹认为，第一，《证券法》不应以主体论权力，国有的、民营的都可以进入股票市场；第二，炒作不是法律语言。但在1997年股市高涨的背景下，有关部门曾出台了两个文件：银行资金不得进入股市，国有企业不得炒作股票。这给某些官员造成根深蒂固的印象——国有企业不能乱炒股票，因此非得加上这一条。但实际上，这条法律限制根本没法执行，很多国企都在进行上市公司股票的交易。
为民“争”利
虽然博弈很难，但是学者们还是要“发挥智慧”，字斟句酌，为投资者争取更大的权益。
比如，股票发行从原来的“审批制”改为“审核制”。看似一字之差的文字游戏，实际上是为从真正的审批制向注册制过渡预留了空间，加大了企业和市场在发行和上市中的作用，减少了行政干预的成分。
与此同时，学者还正面发挥自己的影响力，改变“劣法”。比如，在券商融资问题上，本来草案中有银行资金不得进入股市，银行不能融资给券商的规定。
当时，曹和其他学者意识到，如果银行不给券商融资，券商仅凭自有资金无法生存，那么券商就有可能动用客户保证金，等于把券商往邪道上逼。
学者们后来在原文中加了几个字，问题就“变相”解决了。原本规定的“银行资金不得流入股市”被改为 “银行资金不得非法流入股市”：只要合法就可以了。再比如，原本规定的“券商做自营只能用自有资金”，后来又加上“和依法筹措的资金”。虽然看上去还是很空，但是，“这种改法很艺术，不点明就什么都可以用，券商可以利用自己的自有资金和依法筹措资金，包括向银行贷款、发行债券、向国外筹资都可以。”曹凤岐说。
之后，曹凤岐在起草《证券投资基金法》时，还采取了“留白”的手法，避免堵死了后来路。“法律作为一个大法，话不能说得太死。太死就没法执行。”比如关于私募基金，后来在附则里说了一句话，“向特定对象发行的基金由国务院规定”。具体到什么时候呢？国务院觉得时机成熟了，再另行规定。“这样就很灵活，没有堵死私募基金发展的可能。”曹指出。
折冲樽俎为“投基”
曹凤岐参与制定的第二部法律，其过程可谓一波三折，险些无法出台。当时，投资基金发展非常之快，1999年，人大成立了投资基金立法起草小组，曹作为立法工作小组副组长参与。
最初中央的指导思想是综合立法，因为当时证券投资基金发展起来了，原国家计委也要搞产业投资基金，同时科技部也要上创业投资基金。但实际上，证券投资基金和实业投资基金差别很大，很难统一到一部法里。
参与立法的学者们认为“没法写”，但是相关领导要求找“共同点”，“于是出来第一稿是第一章总则，第二章证券投资基金很长，像一个大肚子。然后，第三、第四章用很少的篇幅写产投和创投，最后是监督管理。这样的草案真有些不伦不类。”
后来在宁波的研讨会上，学者们找到了折衷的妥协办法，就是按梁定邦先生提出的从公募基金和私募基金的角度起草。其中，证券投资基金是公募基金，产业和创投基金为私募基金。修改后的草稿中，主要章节都写证券投资基金，也就是公募基金。单有一章，叫向特定对象发行的基金，也就是所谓的私募基金。
但是，很快社会上对此内容产生了很大的误解，以为国家要放开私募基金。实际上，这里的私募基金只是国家部委主导的创投基金和产投基金，并非社会上所说的私募基金。
同时，相关部委也认为，草稿对于创业投资基金和产业投资基金规定得不够具体，认为这两种基金，采用公募和私募的形式都可以，甚至还认为创投公司就是创投基金。
曹回忆说，当时“从早上9点吵到晚上10点，嗓子也吵哑了，血糖血压也吵高了，还是没法协调好部门利益。”
在2003年春召开的起草领导小组会上，曹等与会人士一致认为，如果再这样综合立法，投资基金法肯定无法出台。
最终，领导小组拍板，投资基金法改为证券投资基金法，创投基金让有关部门去规范。“经历过否定之否定，又回到最初，统一思想后，不到一年《证券投资基金法》就出台了。”
当年遗憾待今日
《证券法》的修改已列入今年全国人大常委会的立法计划。目前草案起草工作已经完成，有望在4月下旬的全国人大常委会上进行第一次审议。
“《证券法》修改中遇到的棘手的问题还是起草时遇到的问题。”曹说。事实上，其中不少地方在最当初立法的时候就觉得不妥，但囿于时机和现实最终成为法律的一部分。
其中有关“分业经营、分业管理”的规定就被人长期诟病，并引发颇多争论。在《证券法》总则规定：银行业与证券业执行分业经营、分业管理的原则，“当时是考虑到中国的市场很乱，好多券商都是从银行的信托中转过来的，与银行有着千丝万缕的联系，把银行的资金拿来炒股风险很大。”
但后来曹凤岐等专家们在调研中了解到，国外已经从分业向混业过渡，专家们认为没有必要在《证券法》中写进分业经营和分业管理。但最后定稿时写的十分严格，即证券业与银行业、保险业、信托业分业经营、分业管理、分设机构。“这为中国银行业与证券业向混业经营和混业管理方向发展留下一定的法律障碍。”曹指出。
再比如，由于当时国内对于期货的认识不清，认为期货是洪水猛兽，在原《证券法》第33条中规定“证券交易以现货进行交易”，这就禁止了期货交易。这样的规定已经不符当前实际。
曹最后指出，《证券法》的修改要解决基本的问题，否则就没有实际意义。
完善《拆迁条例》的民意推手
经常路过位于北京市三里河路中华人民共和国建设部的人会发现，这座灰色高层建筑门前的上访人数在减少中。这和建设部下发的两个部门规章有着直接的关系。
这两个关于城市房屋拆迁的规章都是在2003年12月下发的，并在2004年得以执行。效果很明显：2004年的全国拆迁面积下降了整整一半。
据建设部统计数据显示，2003年，全国的拆迁面积达到1.4亿平方米，而近年来全国每年新建商品房面积也不过5亿多平方米。这意味着2003年的拆迁面积相当于当年新建面积的近三分之一多。这也解释了为什么涉及拆迁的上访人数在2003年开始激增起来，到年底仍无减少迹象。建设部政策研究中心住宅与房地产产业处处长赵路兴曾目睹了部门口上访的“盛况”。据他介绍，为此，建设部设立了所有处长乃至司长轮流到接待室值班的制度，保持至今。
也正是这样的接待制度，为2003年年底出台的那两个部门规章奠定了基础。在这些上访人群中，集中反映的问题主要有两个：拆迁和农民工工资。
建设部房地产司在关于拆迁的上访中发现，被拆迁户多认为拆迁补偿标准不合理，补偿金额过低。
此前国务院已于2001年对1991年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)进行了修改：将过去的实物补偿改为多种以资金为主的补偿方式，而且补偿对象由居住者改为产权人。
尽管如此，在具体的城市拆迁行为中，还是出现了大量的问题，主要是城市拆迁速度过快引起的，而且各地政府在拆迁中的角色也错位，赵路兴形象地称之为：政府没好好做裁判员，而改为去做运动员了。政府作为被拆迁户和开发商之间的中立者，理应发挥平衡双方利益的作用。但实际情况往往相反，在不少地方，一些政府部门不仅没有居中调停，还接受委托进行拆迁。大量的被拆迁户利益得不到保障，只得游走到各个相关部门去上访反映问题。
赵路兴曾在2003年9月接待过来自天津的一个上访群体。他和房地产司的工作人员一起去天津了解实际情况，正如上访户反映的那样，实际的拆迁标准是过低的，而且政府还参与到了拆迁中。在与拆迁户进行对话后，他们找到开发商协商解决了问题。
除了考虑被拆迁户的利益，建设部也征求了拆迁评估中介机构、各地拆迁政府部门、开发商等的意见。在做了大量调研后，建设部于2003年12月先后出台了《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》以及《城市房屋拆迁股价指导意见》。
“这两个规章是对国务院新旧条例的补充和完善，是在条例的基础上产生的”，赵路兴向本刊强调。在《行政裁决工作规程》内，明确了行政裁决及强制拆迁的程序，建立了拆迁听证制度以及确立了拆迁补偿安置标准的裁决原则等。而在《估价指导意见》中，也明确了拆迁评估价值标准和统一了拆迁估价办法。
“虽然听证制度并不是说每一场拆迁都必须开听证会，也不是说只要有一户不同意拆迁都要听证，但这两个部门规章还是在保障被拆迁户利益方面起到了积极的作用。”赵路兴指出。
走向公共立法
法治离不开法律，作为法治之依据的法律，应当合乎天理人情，应当得到民众的认可。而民众是否认可法律，并自觉执行法律，既取决于法律在实施后对民众产生的影响，更取决于立法过程能否给民众以公平、公正的印象。
正义有实质正义与程序正义之分，同样，立法也有实质公正与程序公正之分。在人民的民主意识、权利意识强化的今天，程序公正甚至比实质公正更为重要。
弥补立法的程序缺陷
近年来，有关部门已经意识到立法程序的重要性，立法过程也已初步实现民主化、公开化。在大多数法律、法规的制定过程中，立法部门、尤其是作为立法机构的全国人大及其常委会、各省人大及其常委会，一般都能做到“开门立法”，通过各种渠道广泛地征求各方面的意见。其中包括利害相关人(作为监管对象的企业和监管主体)的意见，专业意见(比如专家学者、律师和行政管理部门的意见)。目前，有些省市的人大也开始通过立法听证会的形式，在立法过程中征求一般民众的意见。
尤其是法律和经济专家的专业意见，似乎已在立法过程中得到相当充分的体现。
不过，法规起草者在征求意见时难免有自己的选择性，而它所选择的征求意见对象所反映的意见，未必能够真实反映社会的主流意见。人大在选择咨询、征求意见对象时，有可能忽略某些群体。以禁放令为例，各城市在制定这一地方性法规的时候，也并非没有征求意见，然而，那些意见真的是普遍的民意吗？结果，在法规通过之后，导致民众反弹，法规难以执行，损害了民众对法规和立法机构的尊重心态。此外，由于人大代表及常委会选举制度的改革滞后于社会结构变动的步伐，不少新形成的群体的权利、利益及立法意向，未能通过人大制度及时、充分地体现于立法过程中。
另一方面，在人大立法之外，目前仍然有大量行政法规、部门规章是由行政部门起草制定的。在现实中，它们也具有类似于法律的约束力，而由于其数量众多，对民众和企业的影响更大、更广泛。即使是人大审议通过的不少经济社会监管法律，其实也是由行政部门主导起草、修订的。
这就是目前引起广泛争论、甚至遭到强烈批评的“部门立法”现象。部门主导立法的结果就是“法律部门化”。因为主导立法的部门通常就是未来行使监管权力的部门，因而，在这些法律、行政法规和部门规章中，起草者为监管部门设立了过多的管制权力，约束机制也非常薄弱；相反，对于被监管对象，则规定了太多义务，对于权利和利益遭到损害、尤其是遭到监管机构损害的个人和企业，也没有提供有效而及时的救济手段。
部门立法的另一个重大弊端是，强势利益集团能够非常方便地对立法产生支配性影响。负责起草法律和行政法规、制定部门规章的主管部门和监管部门，通常与部分监管对象之间有比较密切的关系，甚至存在着直接利益关系，比如在国有垄断性企业与相应监管机构之间。这样，部门的立法过程就很容易被强势企业所控制。由此得到的法规和规章，很难说有利于创造和维护一个公平的市场竞争环境，反倒在一定程度上成了维持垄断、限制竞争、制造市场机会不公平的工具。
打造均衡的立法代言机制
对立法过程发挥影响，本身并无不妥之处。以直销立法和内外资企业所得税并轨立法过程为例，外资企业既然在中国拥有利益，当然有权利维护自己的利益，而通过游说行政部门的方式来影响立法、影响政策，也是完全正当的。有舆论带着民族主义情绪批评外资企业在立法过程中的积极运作，乃是源于批评者没有正确理解民主的含义及民主框架下立法过程的性质。
其实，真正应当引起人们关注乃是这个问题的另一面：当初政府在制定歧视性的内外资企业所得税法规的时候，内资企业为什么没有发出自己强烈的反对声音，而眼睁睁看着该法规顺利地通过？今天，当行政部门已在酝酿取消该歧视性法规、而专家学者议论纷纷、外资企业强烈表示反对的时候，为什么内资企业没有发出强有力的支持之声，以至于相关草案未能列入本次人大的议程？
外资企业习惯成自然地将其在国外的做法带进了中国，从而凸显了内资企业、以及整个社会各个群体在参与立法的意识与技巧方面的巨大欠缺。
当然，相对于以往，随着民主意识和权利意识的提高，各行政管理部门、企业群体、公益团体、利害相关的个人、专家与知识分子都或多或少地试图参与立法，通过影响立法来影响公共政策。各个力量在立法环节上展开竞争，都试图维护自己的权利和利益，或者维护公共利益——这两者目标有时是冲突的，有时则是重叠的。
各群体发挥影响的渠道也已初现雏形。或通过媒体——包括网络媒体——塑造社会舆论，或通过游说行政管理部门，在其起草立法或制定规章过程中把自己的诉求写进去，或直接与人大代表接触，在人大的起草或审议过程中施加影响。
尤其是媒体的作用似乎相当大。比如，北京曾准备制定限制乞讨的地方法规，传统媒体和网络媒体给予了铺天盖地的批评，最终有关部门决定暂不制定这一法规。
不过，这样的影响显然是不均衡的。不同群体参与立法的意识、技巧、渠道都存在较大差距。行政管理部门、国有垄断企业天然地具有渠道方面的优势；外资企业具有意识和技巧方面的优势，大型跨国公司通常也具有渠道方面的优势；而普通民众则在渠道上处于劣势。如何给这些弱势群体提供有效的参与渠道，是立法改革所要考虑的。而他们的弱势，归根到底，源于权利的弱势。
参与立法的意识和技巧需要每个团体自己养成，需要提高自身的组织化程度，来自己发现渠道、建立渠道。而从制度设计的角度看，政府可能需要进行更大范围的改革，为每个群体聚合自己的成员、形成集中的权利与利益诉求创造条件。
比如，企业表达自己权利和利益诉求的主要工具是商会和同业公会、行业协会。但目前大多数商会和协会都具有半官办色彩，更多是利用企业给自己挣钱，而很少就立法和政策问题表达企业立场。因此，政府需要考虑对商会和协会进行改革，基本方向就是商会、协会民间化，承认企业自行组织的商会、行会的代表性，赋予其合法地位。
同样，如何使得在立法和公共政策决策过程中普遍失语的外来人口、农民工、农民能够真正地聚集自己的意见，发出自己的声音，恐怕也需要较为重大的社会治理模式变革。如果没有农民工、农民的自治性组织，单个农民只能在政府出台不公平的政策之后走上上访路，而不可能通过影响政策的制定而使政策相对公平一些。
当然，这些相对弱势的群体自己可能缺乏发言的技巧，那么，政府可能需要给予公益团体以更广泛的活动空间，使他们能够在立法过程中为农民代言。
人大制度创新是立法公正之本
立法的程序性公正一方面取决于试图影响立法的各个群体能否有制度化的渠道表达自己的诉求；另一方面，也取决于立法机构本身是否方便这些群体接近，立法制度设计是否便于各个群体参与，是否给各个群体提供了平等的参与渠道。
我国宪法第第五十八条规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”相应地，省市人大及其常委会也是各地的立法机构。随着人大制度的健全，人大已经在很大程度上承担起了立法的重任。由于人大及其常委会天然地相对超脱于各个行政部门，因而其立法更为公正，也会对公共利益给予更多考量。同时，全国人大及各地人大也都在探索“开门立法”的形式。
不过，上述探索仍然是单方向的。换一个角度看，在人大制度创新与改革中还需要考虑，如何让利害相关者及公益团体更方便地接近人大、参与人大立法。目前存在的问题是，一方面，人们可以方便地接触到人大代表，但大多数人大代表不具有立法技巧，其所提议案通常进入不了立法程序；另一方面，人大常委会、尤其是各专门委员会或专门小组对立法有较大影响，但人们通常较难接触到他们。
与此同时，人大代表及常委委员的“立法意识”和“立法代表意识”比较淡漠。很多人大代表没有意识到，根据宪法及相关法律规定，他们是国家及地方立法机构的成员，他们的主要职能就是立法。
目前，一些比较新锐的全国和地方人大代表已具有较强烈的立法意识和立法代表意识，并试探通过种种立法技术提高议案质量。比如，有些人大代表自费进行立法调研，或就法规提案公开征求公众意见，还有一些代表自费聘请法律与专业助手。
既然宪法规定全国人大及其常委会是国家立法机构，地方人大与政府组织法规定省市人大及其常委会是地方立法机构，人大代表及人大常委会委员就需要具备立法意识，也应当为这些代表和常委配备行政与法律助手，使其能够真正有效地承担其立法职能。为便利立法机构制定出公平合理的法律，花费一些成本是完全值得的。
光有笼统的“开门立法”是不够的，法治政府所要求的是“公共立法”。即立法机构与社会各个权利与利益集团之间存在双向互动渠道，各个群体的诉求能够上达立法机构，而立法机构又能相对超然，在利害相关人、专业意见、一般民意之间维持平衡，并考虑到理性、正义这些普遍原则。由此所得到的法律，才有可能是良法，才能成为法治之基础。
http://news.sina.com.cn/c/2005-03-03/12125978219.shtml
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